Qué es el cuidado personal de los hijos
El cuidado personal de los hijos, que en el lenguaje común se sigue llamando tuición, es la responsabilidad de criar y educar al hijo y, en la práctica, define con cuál de los padres vive de manera habitual. El Código Civil parte de una idea: el cuidado personal corresponde a ambos padres, y se basa en el principio de corresponsabilidad, según el cual los dos, vivan juntos o separados, participan de forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos (artículo 224).
Cuando los padres se separan hay que ordenar esa convivencia. Esa decisión puede tomarse de común acuerdo o, si no hay acuerdo, por un juez de familia.
Acuerdo entre los padres
Si los padres viven separados, pueden determinar de común acuerdo que el cuidado personal corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida (artículo 225). Ese acuerdo debe cumplir algunas formalidades:
- Constar en escritura pública o en un acta extendida ante un oficial del Registro Civil.
- Subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento.
- Establecer la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado mantendrá una relación directa y regular con el hijo.
El mismo artículo dice que el acuerdo puede revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades. Y mientras una nueva subinscripción no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución es inoponible a terceros. Por eso conviene no dejar los acuerdos en la informalidad.
El cuidado personal compartido está definido en la ley como un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de los padres que viven separados, mediante un sistema de residencia que asegure la adecuada estabilidad y continuidad para el hijo. A falta de acuerdo, los hijos continúan bajo el cuidado del padre o madre con quien estén conviviendo.
Qué considera el juez: el interés superior del niño
Si el asunto llega al tribunal, el juez de familia debe tener como consideración principal el interés superior del niño, niña o adolescente y su derecho a ser oído (artículo 16 de la Ley N° 19.968). Para establecer el régimen de cuidado personal, el artículo 225-2 del Código Civil ordena ponderar conjuntamente varios criterios, entre ellos:
- La vinculación afectiva entre el hijo y sus progenitores y demás personas de su entorno familiar.
- La aptitud de los progenitores para garantizar su bienestar y procurarle un entorno adecuado, según su edad.
- La contribución a su mantención mientras estuvo bajo el cuidado del otro progenitor, pudiendo hacerlo.
- La actitud de cada progenitor para cooperar con el otro y garantizar la relación directa y regular.
- La dedicación efectiva que cada uno procuraba al hijo antes de la separación y la que pueda seguir desarrollando.
- La opinión expresada por el hijo, los informes periciales ordenados, los acuerdos de los padres y el domicilio de cada uno.
La ley agrega dos límites importantes: el juez no puede fundar su decisión exclusivamente en la capacidad económica de los padres (artículo 225) y el régimen no puede fundarse en razones discriminatorias, como la nacionalidad, la orientación sexual o la identidad de género (artículo 225-2). Además, el juez debe oír a los hijos (artículo 227).
Si existen condenas por violencia intrafamiliar u otros delitos que la ley señala, el tribunal debe darles especial consideración al determinar el cuidado personal (artículo 11 bis de la Ley N° 20.066).
Cómo se pide: mediación y demanda
Las causas sobre cuidado personal deben someterse a un procedimiento de mediación previo a la demanda (artículo 106 de la Ley N° 19.968). Hay excepciones: por ejemplo, si las partes ya sometieron el mismo conflicto a mediación o alcanzaron un acuerdo privado, o si existe una medida cautelar de protección vigente o una condena por violencia intrafamiliar entre ellas.
- Mediación: dura hasta sesenta días, ampliables por sesenta más si las partes están de acuerdo (artículo 110). Si hay acuerdo, el acta se envía al tribunal y, una vez aprobada por el juez, tiene valor de sentencia ejecutoriada (artículo 111).
- Demanda: si la mediación se frustra, se puede demandar ante el Juzgado de Familia, que es competente en estas causas (artículo 8 N° 1 de la Ley N° 19.968).
- Medidas provisorias: admitida la demanda, el juez puede decretar las medidas cautelares que procedan (artículo 54-2).
- Sentencia: cuando atribuye el cuidado a uno de los padres, el juez debe fijar también la frecuencia y libertad de la relación directa y regular con el otro (artículo 225).
Cuándo puede cambiarse el cuidado personal
Un régimen ya fijado no es definitivo para siempre. Los padres pueden modificarlo de común acuerdo, con las mismas formalidades. A falta de acuerdo, el artículo 225 permite que el juez atribuya el cuidado personal al otro de los padres cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del hijo lo haga conveniente. Quien pide el cambio debe poder explicar y probar qué circunstancias cambiaron y por qué el nuevo régimen favorece al hijo.
Solo si ambos padres son inhábiles física o moralmente, el juez puede confiar el cuidado a otra persona competente, prefiriendo a los consanguíneos más próximos (artículo 226).
Errores frecuentes y qué reunir
- Dejar acuerdos verbales sin escritura ni subinscripción: no son oponibles a terceros y son más difíciles de acreditar.
- Obstaculizar la relación del hijo con el otro padre o madre: la ley lo prohíbe expresamente (artículo 229) y es uno de los criterios que el juez pondera.
- Centrar el caso solo en lo económico: la ley dice que no puede ser el único fundamento.
- Llegar a mediación sin antecedentes.
Conviene reunir el certificado de nacimiento, información del colegio y de salud del hijo, comprobantes de los aportes a su mantención y cualquier acuerdo previo entre los padres.
Cómo podemos ayudarte
En Matluc Abogados, en Viña del Mar, revisamos tu situación, te explicamos qué opciones tienes (acuerdo, mediación o demanda) y preparamos los documentos y la prueba que correspondan. Cada caso es distinto y no podemos asegurar un resultado, pero sí orientarte con claridad sobre el camino y sus etapas.